新婚姻法第四十六条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”这标志着离婚损害赔偿制度在我国正式确立。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十八条规定“ 婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十七条规定“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。”显然这两个司法解释的以上规定完善和发展了我国离婚损害赔偿制度。离婚损害赔偿制度在我国的确立和完善，是我国离婚立法和司法改革的重大成果，对我国法治建设和社会建设意义重大，正如有的学者所言：离婚损害赔偿能够全面充分地保护无过错当事人的合法权益；有利于家庭的稳定和社会的安定；推动了社会主义法制建设；符合国际立法惯例。但是随着司法实践的发展，离婚损害赔偿制度中新情况、新问题层出不穷，现行的离婚损害赔偿制度逐渐显示出滞后性。可见，为更好地推动离婚损害赔偿制度的完善和发展，加强离婚损害赔偿制度的研究具有必要性和紧迫性。在笔者看来，分析离婚损害赔偿请求权的法律性质，评析现行离婚损害赔偿制度和思考我国离婚损害赔偿制度的完善之道是离婚损害赔偿制度研究的三个基本问题。下面将分别论述。

     一、离婚损害赔偿请求权的法律性质

    依据民法的基本理论，请求权的行使依据主要有三种即违约、侵权和法律的直接规定。在学界，关于离婚损害赔偿请求权的法律性质主要也有三种学说：侵权行为说、违约责任说和法律直接规定说。主张侵权行为说的学者认为，离婚损害赔偿时夫妻一方的行为，也是构成离婚原因的侵权行为而生的损害赔偿，当然至于具体是侵害那种权利有的认为是配偶权，有的主张名誉权，甚至有的认为侵犯重要权益。当然，也有的认为直接侵害配偶权，间接侵害名誉权。违约责任说的学者认为婚姻在本质上是一种契约关系，夫妻间因婚姻契约而成立，不论是夫还是妻都应该履行相应的义务，而离婚是对义务的违反，违反义务就应该承担责任，所以离婚损害赔偿请求权是基于违约责任。法律直接规定说的学位认为离婚损害赔偿请求权是基于法律的直接规定，这样理解既简便又实用，还避免了不必要的争议。在笔者看来，侵权行为说和违约责任说都有一定的道理，表面看来确实有点像侵权或是违约，但是两者的缺陷很明显，侵权行为说无法明确侵权的客体，而且侵权对象也存在空白或是错位的情况。违约责任说没有看到婚姻契约的特殊性，离婚救济的特殊性。相对而言，法律规定说尽管有种专断的感觉，事实上法律规定说无论是在理论上还是在实践上更容易理解和操作，能够较为妥当的解决离婚损害赔偿纠纷，特别有利于对无过错方和无辜的第三者进行保护。所以说，在笔者看来，离婚损害赔偿请求权的法律性质应定位为法律规定。认识到这一点给我们的重要启示是：立法在对离婚损害赔偿制度进行规制时一定要考虑周全、做出周密安排，既要确保离婚损害赔偿有法可依，更要尽量做到所依之法是良法，这样才是完善和发展离婚损害赔偿制度的根本。

    二 、我国离婚损害赔偿制度的现状

    如上所说，我国离婚损害赔偿制度的基本法律依据就是新婚姻法第四十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十八条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十七条，通过这些法条可以知道，我国离婚损害赔偿制度的一些特点。一是赔偿主体的特殊性，这包括两层含义，即对外而言，承担赔偿义务的主体在夫妻间;对内而言，夫妻间中有过错的一方向无过错的一方承担责任；二是行为的法定性。只有第四十六条规定的四种行为才可以请求离婚损害赔偿；三是依附性，只有在离婚的前提下才存在离婚损害赔偿；四是适用的广泛性，不但诉讼离婚可以获得离婚损害赔偿，协议离婚也可以获得离婚损害赔偿；五是赔偿的全面性，离婚损害赔偿请求权主体既可以要求物质损害赔偿，也可以要求精神损害赔偿。尽管我国离婚损害赔偿制度较为健全且具有一定的特点，但是由于立法原因和司法实践的发展，我国离婚损害赔偿制度的缺陷也是很明显的，归纳起来主要有如下几点：一是离婚损害赔偿的适用范围过窄。新婚姻法第四十六条只规定了四种可以获得赔偿的情形。而事实上，现实生活中，因为夫或是妻一方的侵权行为给另一方造成的损害也是巨大的。例如侵犯对方的生育权、通奸、嫖娼、卖淫、吸毒、赌博、犯罪，如果因为法律没有明文规定而导致受害方在寻求救济上无能为力，显然是不合理、不合情的。最值得提一下的是，如果男方发现双方在婚内生育并共同抚养的孩子并非自己所生而导致离婚。对于这种情况，对男方的损害肯定是巨大的，但是依据现行法律且无法获得离婚损害赔偿，这不得不说是立法的一大遗憾；二是赔偿的条件较为苛刻，特别是离婚精神损害赔偿。依据离婚诉讼的举证规则，实行“谁主张，谁举证”的一般原则，由于受害方常常处于弱者地位，举证意识较差、举证能力不高，有的时候明明知道对方存在某种法定赔偿情形，但是苦于没有证据而不能获得实质的赔偿，特别是精神损害赔偿更是困难，除了没有证据还必须自己完全没有过错；三是赔偿义务主体的规定不合理。依据现行法律，离婚赔偿只能是在夫妻间进行，对于因第三者原因引起的离婚，无过错方无法向他人请求离婚损害赔偿，事实上，在当前，由于性的进一步解放，社会越发开放，因为第三者插足而引发的离婚越来越多，给家庭，青少年和社会的负面影响极大。这说明现行法律在规定离婚损害赔偿义务主体方面存在不合理，急需立法给予回应。

    三、完善我国离婚损害赔偿的思考

    完善我国离婚损害赔偿制度是件理论性和实践性很强的工作，在笔者看来，至少应在如下三个方面多下功夫：

    首先，扩大离婚损害赔偿的适用范围。如上所说，现实中除了法律规定的四种情况外，还有其他很多侵权行为对婚姻造成伤害而引起离婚，为了使受害方获得更充分的救济，并考虑到立法技术，笔者以为应在婚姻法第四十六条增加一项兜底条款即“（五）其他导致离婚、影响恶劣的情形”。这样就可以使侵犯对方的生育权、通奸、嫖娼、卖淫、吸毒、赌博、犯罪等情形而导致离婚的，当事人也可以请求离婚损害赔偿，以体现法律的尊严、公平和正义，至少解决了当事人状告无门的困境，另外有了兜底条款也可以让法官行使自由裁量权更好地处理离婚损害赔偿中出现的新情况和新问题，增强法律的适用性和操作性。

    其次，适度降低离婚损害赔偿的举证要求，强化法官的调查取证，适当实行举证责任倒置以宽泛离婚损害赔偿条件。依据现行的“谁主张、谁举证”的举证原则和|“盖然性”的证明标准，离婚损害赔偿请求方要使自己的主张获得法院的支持是比较困难的，既可能是无法收集到证据，也有可能因为证据的证明力不强而得不到法院认定和采信。更何况，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”但对于离婚案件而言，如果要获取某些证据就不得不侵害他人的合法权利，特别是在第三者插足导致的离婚案件。另外，强化法官德调查取证，对于某些特殊情况如一方无正当理由夜不归宿实行举证责任倒置等既有利于降低离婚损害赔偿条件，更有利于离婚损害赔偿案件的妥善解决。

    再次，有条件地将第三者纳入离婚损害赔偿责任主体。婚姻是家庭的基础和根基，家庭是社会的细胞，现在有的公民过于轻视婚姻，将婚姻当儿戏，更有些公民恶意对婚姻进行破坏，最终对他人和社会，特别是无辜的青少年造成了巨大的影响。尽管我国刑法对重婚罪做了规定，但是由于其要求高，适用范围窄，而且只是追究刑事责任，不能很好地对破坏婚姻的行为作出回应。作为维护社会公平正义的重要法律----婚姻法应该对恶意破坏婚姻的第三者给予民事责任上的回应，其中最为重要的一点就是将第三者纳入离婚损害赔偿责任主体，这样既有利于给那些恶意破坏婚姻的公民以警钟，也有利于完善离婚损害赔偿的责任主体，更好地保护无过错方的合法权益和无辜者的合法权益。

    总之，离婚损害赔偿制度是婚姻制度的重要内容，现行婚姻法律对离婚损害赔偿制度的构建越发显示出不适应性，我们应在加强基础理论研究的基础上，尽快完善立法，以便构建更为科学的离婚损害赔偿制度。