约过失责任最早于1861年由德国法学家耶林在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表了《缔约上过失——契约无效与未成立时之损害赔偿》一文中提出，他认为缔结契约，使契约双方当事人之间产生了履行义务，但这种效力在因法律上的障碍被排除时，就会产生一种损害赔偿的义务。该理论一经提出，在法学界和司法界引起了巨大的反响，并逐步被许多国家的立法和司法实践所采用。我国于1999年10月日施行的《合同法》第42条、第43条也正式对这一理论在立法上予以了确认，但对我国而言尚属一种新理论，对一些问题还存在争议，因此正确地理解缔约过失责任，使问题明晰化已势在必行。

    （一）缔约过失责任的构成要件

    缔约过失责任本身是一种民事责任，而作为民事责任，它应当具备民事责任的一般构成要件，即损害事实的存在、行为的违法性、行为与损害之间有因果关系、行为人有过错。因此，缔约过失责任的构成要件因包含:

    1、当事人在订立合同过程中有违反先合同义务的行为

    先合同义务，是指在订立合同过程中，当事人依据诚实信用原则所应负的告知、协助、保护和保密等义务。它是建立在诚实信用原则基础上的法律义务，是诚实信用原则的具体化，缔约当事人违反先合同义务是构成缔约过失责任的前提条件。所谓先合同义务是指当事人在订立合同过程中负有的依据诚实信用原则所产生的附随义务，也称为诚信义务。其具体包括:(1)无正当理由不得撤销要约的义务；（2）使用方法的告知义务；（3）合同订立前重要事情的告知义务；(4)协作和照顾的义务；(5)忠实义务；(6)保密义务；(7)不得滥用谈判自由的义务等。作为法定义务的先合同义务，随着缔约双方的接触而产生，并随着合同关系的发展而发展。我认为，先合同义务不仅存在于要约生效后至合同成立前，而且存在于合同成立后至合同生效前这段期间。多数合同是在成立时生效，而有些合同在成立后还不能马上生效，如按时法律、行政法规规定应当经批准、登记等手续才能生效的合同。如果合同成立后，由于某此情况的变化，当事人施加影响使其不生效，而给对方当事人造成了损失。由于此时合同并未生效，显然不能适用违约责任，而应当适用缔约过失责任。

    2、违反先合同义务的当事人具有过错

    缔约过失责任的归责原则是过错责任原则，过错行为人主观上的一种可归责的心理状态，具体表现为故意和过失。故意是指行为人预见到自己行为的后果，仍然希望它发生或者听任它发生的心理状态；过失是指行为人应当预见到自己的行为可能发生不良后果，但疏忽大意而没有预见或者虽然预见到了但轻信能够避免损害而发生的一种主观心理状态。主观过错是构成民事责任的主观要件，无过错则无责任。

    3、造成他人信赖利益的损失

    民事责任一般以损害事实的存在为构成要件，损害事实的发生也是缔约过失责任的构成要件之一，只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。缔约上的损害通常指信赖利益的损失，法律所保护的信赖利益必须是基于合理的信赖而产生的利益，这种合理的信赖意味着，当事人虽然处于缔约阶段，但因为一方的行为，已使另一方足以相信合同的成立或生效，由于另一方的缔约过失破坏了缔约关系，使信赖一方的利益丧失。

    4、违反先合同义务的行为与信赖利益的损失之间存在因果关系

    所谓民事责任构成要件的因果关系，是指侵害行为与损害后果之间存在着前因后果的联系。损害是行为的结果，行为是损害的原因，在缔约过失责任中，违反先合同义务的行为即缔约过失行为是造成信赖利益损失的原因，信赖利益损失是缔约过失行为的结果。缔约过失行为所侵害的对象是当事人的信赖利益，只有当信赖利益的损失与缔约过失责任行为有因果关系的情况下，信赖人才能要求过错方承担缔约过失责任。

    （二）缔约过失责任的主要类型

    综合《合同法》的相关规定，缔约过失责任包括以下类型：

    1、假借订立合同，恶意进行磋商

    假借订立合同，恶意进行磋商，是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。所谓假借是指根本没有与对方订立合同的目的，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害对方或者他人利益。订立合同是双方当事人意思表示一致的结果，其追求的目标是实现某种权利，因而合同当事人应本着平等、自愿、等价有偿、诚实信用等原则进行善意的协商。如果当事人不是基于以上原则，而是根本就没有订立合同的日的，其与对方进行合同上的磋商，主观上是有恶意的，则其行为就违背了订立合同的基本原则，如果该行损害了相对人的利益，即构成缔约过失责任。但如果无假借订立合同，恶意进行磋商的目的，则其不应承担缔约过失责任。否则将与合同自由原则相冲突，如果审查不严，则不但不利于鼓励交易，还会使一方滥用缔约过失责任，不利于保护正常的交易秩序。在实践中必须进行严格的限制，只有在一方根本没有订立合同的目的，而只是利用订约为借口而损害他方利益的，才能认定。例如：甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判，甲公司本来不需要这个合同，但为排挤乙公司就向丙公司提出了更好的条件乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，给丙公司造成损失。本案中甲公司的行为属于无缔约目的的恶意磋商。

    2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假的情况

     在缔约阶段，缔约双方当事人为成立合同之目的，应当积极履行忠实的义务。所谓忠实义务，主要指当事人一方应如实向对方陈述商品的瑕疵、质量情况，同时应如实向对方陈述一些重要情况，如财产状况、履行能力等，总之要忠于事实真相，不得作虚假陈述。在缔约过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假的情况，是一种欺诈行为，被欺诈者如遭受损失，可依缔约过失责任制度向对方要求赔偿损失。关于欺诈，依据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第68条的规定，即“一方当事人故意告之对方虚假情况，或者故意隐瞒事实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”例如：甲欲购买乙的汽车，经协商甲同意三天后签订正式的买卖合同并先交一千元给乙，乙出具的收条上写明“收到甲订金一千元”，三天后,甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不全的情况,故拒绝签订合同。本案中乙隐瞒了证照不全的情况构成缔约过失责任，因此甲有权要求乙返还一千元并赔偿在买车过程中受到的损失。

    3、泄露或不正当地使用缔约过程中知悉的商业秘密

    《合同法》第43条规定，在订立合同过程中所知悉的商业秘密不得泄露或不正当地使用，如果泄露或不正当地使用商业秘密给对方造成损失的，要承担损害赔偿责任。但是并没有明确这种损害赔偿责任是否是缔约过失责任。有学者认为，在缔约过程中泄露或不正当地使用商业秘密同时构成侵权责任和缔约过失责任，至于说适用何种责任形式，则根据《合同法》第122条的规定，由当事人根据自身的情况来进行选择。因为在《中华人民共和国反正当竞争法》中，对该行为认定是侵权行为，因为商业秘密从性质上讲是其所有人的一种无形财产，所以认定侵权应该是没有争议的。但在缔约过程中，缔约双方当事人均负有保密的义务，这是一种先合同义务，违反先合同义务给对方造成损失的，因此从《合同法》的规定来看，应当所指的是缔约过失责任。

商业秘密是指不为公众所知悉、能为当事人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对泄露或不正当地使用商业秘密的认定，必须注意以下几点:一是要准确把握商业秘密的概念，以此来严格界定商业秘密的范围；二是必须明确缔约中的泄露和不正当使用商业秘密的行为必须符合以下条件：（1）当事人必须知道披露的信息属于商业秘密；（2）泄露或不正当地使用商业秘密；（3）因泄露或不正当地使用商业秘密给商业秘密的所有人造成了损失。至于行为人主观上是出于故意或过失则不必考虑。例如：甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈，其间乙采取了保密措施的市场开发计划被甲得知，甲遂推迟与乙签约，开始有针对性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减，本案中甲的行为违反了先合同义务，即负有保密的义务，侵犯了乙的商业秘密，应承但缔约过失责任。

    4、其他违背诚实信用原则的行为

    缔约过失责任所违背的是基于诚实信用原则所产生的先合同义务。在缔约过程中违背诚实信用原则的行为形式比较多，比如要约人在要约生效后，擅自撤销或变更要约，给对方造成损失；违反初步的协议或许诺等这些情况，均符合缔约过失责任的构成要件。因此《合同法》第42条第三项以此形式进行了概括。