证据在侦查、提起公诉、审判中的作用是不言而喻的，没有人会对这一点提出质疑。但问题是我们怎样才能发挥证据的作用呢？这就是我们要认真思考的问题。

一、何谓非法证据？

    要正确发挥证据的作用，我们首先要明确的证据的特性之一就是合法性，我们必须要禁止非法证据的出现。那么，究竟什么是非法证据呢？让我们从实践中的真实案件来看一下吧。

    在杜培武案中，侦查机关仅仅怀疑本案是“情杀”，就在没有任何证据和没有办理任何手续的情况下，将女死者的丈夫杜培武限制人身自由，经过长达两个多月的审讯，其间进行了多种方式的刑讯逼供，还使用了测谎仪及拉曼测定等手段，直到7月2日，侦查机关才正式办理手续，对其宣布拘留，一个月后，也就是在杜培武被按刑诉法规定“延长刑事拘留最长不超过三十天”拘留最后到期时，被检察机关批捕。侦查机关在报捕前，从4月22日杜培武被侦查机关限制人身自由到8月3日被昆明市检察院批准逮捕，在其被羁押长达三个多月的时间里，杜培武已受尽刑讯逼供，侦查机关罗列了“严密证据”，而仔细分析，侦查机关向检察机关提交的所谓的证据，都是办案人员通过刑讯逼供得到的杜培武所作的杀人虚假供述。侦查机关以杜培武因受不了严刑逼供虚假供述为基础，根据杀人现场所获的一些物证，进一步采取逼供、诱供等方式，要求杜培武交代杀人第一现场和遗弃作案工具现场等“事实情节”，从而形成“证据锁链”，达到所谓的“事实清楚、证据确实充分”。其间，杜培武毕竟不是真正的杀人凶手，所作“交代”与侦查掌握不相一致，甚至自相矛盾，有些“犯罪经过”也不知晓，侦查机关用“提醒”“带到犯罪种现场指认”等方式，让无可奈何的杜培武按侦查机关的要求作了“交代”。从而达到了侦查机关的“排除证据之间的矛盾”的目的。而检察院在7月2日对杜培武的逮捕实际上已无侦查之任何必要了，因为侦查机关在前面长达三个多月的时间里，已按刑诉法的规定取得了“事实清楚、证据确实充分”，检察机关只要对其进行审查起诉就可以了。实事上，检察机关早已介入此案，政法委也针对此案开过

    “协调会”、“研讨会”，甚至就审判也定下了调子，所谓的起诉和审判只不过是走个过场而已。这正印证了上述“真正决定中国犯罪嫌疑人命运的程序不是审判而是侦查”之语。

    在佘祥林案中，侦查机关对于佘妻出走几月之后出现的无名女尸，在尸体已经高度腐败、所着衣物与佘妻也不相符的情况下，警方既未通过死者的DNA、血型检验等验证女尸真实身份，亦未查明是投水自尽还是被害后抛尸，便主观地认定是佘妻而且是被杀后抛尸，因怀疑佘祥林有作案动机，就对佘祥林采取强制措施，在侦查机关的掌控之下，通过刑讯逼供，佘祥林“交待了”自己如何残忍地杀害妻子的过程，但是每一次“口供”所描述的作案经过都大有出入、仅交待的杀妻动机就达5种；案卷中证据也矛盾百出，在警方提供的材料中称根据佘的口供提取了蛇皮袋，可是卷内相关材料显示的却是早在佘供述之前警方就已提取了蛇皮袋。面对如此不堪质证的“证据锁链”，佘祥林最终还是被冤入狱。如果不是佘妻十余年后戏剧性地“恢复了记忆”并找回原家中，佘祥林包括为其申冤而遭受司法机关种种不公正处遇的人就永远无法洗清自己的冤屈了。

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    由此可见，非法证据的危害极大，在实践中应当努力加以避免。

二、如何合法通过强制措施取得证据

    由于采取强制措施会直接导致限制人身自由，因此，应极力避免强制措施的随意性。但实践中，侦查机关却连用强制措施，表现在以下几个方面：

    1，传唤、拘传措施：侦查机程中常常以连续拘传的方式变相羁押犯罪嫌疑人。同时，由于刑诉法传的条件没有详细规定，侦查机关滥传唤人，干扰一般公民正常生活他人人身权利的现象屡见不鲜。

    2，取保候审措施：对取保候审的对象和方式适用不当滥用取保手段。对保证金的收取、保管、没收和退还比较混乱，缺乏有效的监督制约。对取保候审的审批不严出现“保而不审”的现象，或者成为收钱放人的“创收”手段。

    3，监视居住措施：实践中，在监视居住决定作出后，把犯罪嫌疑人、被告人放到住处以外的其他场所进行监视居住的做法相当普遍，变相监禁。可能存在着三个机关对同一犯罪嫌疑人重复采取取保候审、监视居住的现象，这样对犯罪嫌疑人、被告人采取的取保候审就可能达到三年，监视居住就可能达到一年半，这样就极大的损害了犯罪嫌疑人的人身自由权。

    4，刑事拘留措施：以刑事拘案件的处理手段，人为地扩大刑事拘留的适用范围。

    这些方面均说明了通过强制措施取得证据，不仅仅要遵守程序性规定，更要理解刑事诉讼的立法目的，讲人权保障真正予以落实。

    那么，应当如何真正做到以合法的强制措施取得证据呢？

    对此，我们要注意非法证据排除规则，防止辛苦取得的证据无效。对于这一点，一定要清楚的认识相关的法律规定。

    我国《宪法》第33条规定“国家尊重和保护人权”，第37条规定“中华人民共和国

    公民的人身自由不受侵犯。任何人非经人民检察院批准或决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由。禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查和非法侵入公民的住宅。”第40条规定“中华人民共和国公民的通信秘密和通信自由手法律保护。除因国家安全和追查刑事犯罪的需要，由公安机关或检察机关按照法律规定的程序对公民的通信进行依法检查外，任何组织和个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这些规定从宪法角度确认了公民权利，是排除非法证据的宪法依据。

    我国1996年修改的《刑事诉讼法》第43条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑一讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法地方法收集证据。”

    最高人民法院在《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第61条规定“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述。不能做为定案的依据。”

    1999最高人民检察院也在修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的的依据。人民检察院审查起诉部门在审

    查中，发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证台‘的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关指派侦查人员重新取证，必要时人民检察院也可以执自行调查取证。侦查机关未指派侦查人员重新取证的，可以依法退回侦查机关补充侦查。”

    公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定了公安机关应依法取证，严禁刑一讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集证据。另外，我国还于1988年批准加入联合国的《禁止酷刑和其他残忍不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。

    从上述规定以及我国加入的相关国际条约来看，我国对刑讯逼供等非法取证行为持坚决否定的态度。

    笔者认为，要实现合法通过强制措施取得证据。要做到以下几点：

    1，严格控制侦查人员限制犯罪嫌疑人人身自由的时间。因为刑讯逼供通常都在这一阶段发生。

    2，统一、明确制定取保后审和监视居住的标准。使其规定更加具体。

    3，保证违法的强制措施的受害者能够得到相应的救济，加强相关的审查。

三、如何合法通过“机会提供型”诱惑侦查取得证据

    所谓诱惑侦查， 是指侦查人员为了侦破某些特殊案件， 对于潜在的追究对象进行某种程度的引诱， 诱导其犯罪或者根据其犯罪倾向为其提供犯罪的机会和条件， 然后在追究对象进行犯罪时将其拘捕的一种特殊侦查行为。

    诱惑侦查分为“犯意诱发型”诱惑侦查和““机会提供型”诱惑侦查。

    “犯意诱发型”诱惑侦查指诱惑者促使被诱惑者产生、加强犯罪意图并实施犯罪，犯罪嫌疑人的犯罪意图、犯罪倾向以及加重情节是侦查方“强行植入”的，也即被诱惑者原本是没有犯罪意图的或者犯罪意图不强烈，被侦查者认为是嫌疑人后，诱惑者采取了主动的诱惑行为，致使被诱惑者在强烈的诱惑下实施了犯罪行为。

    “犯意诱发型”诱惑侦查不具有合法性。主要表现在：侦查权力有可能被滥用、侵犯公民合法权利、破坏司法公信力、违反司法道德。

    “机会提供型”诱惑侦查是指诱惑者为己具备犯意的被诱惑者提供机会，使其暴露的侦查手段。“机会提供型”诱惑侦查既有其现实需要，也有其法律依据。当前打击无明显被害人犯罪的需要，我国当前司法资源的不足，侦查手段的落后，是“机会提供型”诱惑侦查存在的现实基础；而“机会提供型”诱惑侦查在法律上的容许性为其存在提供了法理上的依据。

    但由于“机会提供型” 诱惑侦查可能诱发犯罪等原因，需要对“机会提供型” 诱惑侦查做出一定的规制。可以考虑从以下几个方面做起：

    （1）将其范围严格限定在以下几类案件： ①毒品犯罪案件； ② 假币犯罪案件； ③ 黑社会性质组织犯罪案件； ④ 恐怖组织犯罪案件； ⑤ 间谍犯罪案件；⑥制贩枪支犯罪案件。       除此之外， 其他案件一律不得采用“机会提供型” 诱惑侦查手段， 尤其是卖淫嫖娼、贿赂、假冒伪劣商品等案件。否则，诱惑侦查就会违背必要性原则，悖离侦查活动的初衷，甚至蜕变为某些不法人员谋取非法利益的工具。

    (2) “机会提供型” 诱惑侦查用的主体，不管由谁实施， 诱惑侦查从性质上讲都是一种国家行为， 侦查机关必须对其行为承担法律后果。因此，诱惑侦查的主体只能是国家机关而不能是其他人员或者机构， 立法应当明确禁止公民个人使用诱惑手段诱使他人犯罪。

    ( 3) “机会提供型” 诱惑侦查适用的对象，受侦查活动目的所限， 诱惑侦查适用的对象应当限于已经产生犯罪意图的人而非在侦查人员诱惑下产生犯罪意图的人。

    ( 4) “机会提供型” 诱惑侦查的审批程序，只有从程序上对诱惑侦查进行严格的限制， 才能扬长避短， 发挥其应有的作用。

    综上所述，证据在刑事侦查中起着至关重要的作用，我们要认识到其重要性。同时，要注意证据的合法性，使证据能够充分发挥相应的作用。