[要点提示]

    贪污罪的主体要件是国家工作人员，一般主体与国家工作人员勾结，也可以构成贪污罪的共同犯罪主体。本案焦点是在没有找到共同犯罪人的情况下，对于没有特定身份的一般主体能否以贪污罪定罪量刑。

[案例索引]

    一审：河南省濮阳县人民法院（2008）濮刑初字第465号

    二审：河南省濮阳市中级人民法院（2009）濮中刑一终字第23号

[案情]

    公诉机关：濮阳县人民检察院

    被告人：刘宗瑞

    被告人刘宗瑞自2005年1月开始在濮阳县企业服务局领取公务员工资，但其在五星乡教育组发放的老师工资没有停发，刘宗瑞继续冒领教育工资。2006年刘宗瑞为逃避审查又将工资关系转入子岸乡教育组领取。2006年，濮阳县人事局进行全县工资套改建立信息库，刘宗瑞找到濮阳县五星乡教育组会计苗相森，以其名字在上学时弄错为由，将其本人的2004年机关事业单位人员晋升工资审批表上名字刘宗瑞的“宗”上加上“山”改为“刘崇瑞”，输入信息库，刘宗瑞用伪造的身份证通过了濮阳县人事局工资股的审核。自2007年元月至今以“刘崇瑞”之名冒领老师工资。2005年至2008年6月，教育系统共计拨付工资43355.4元，除下刘宗瑞在2005年冒领的教师工资9798元，被告人刘宗瑞共计领取教师工资33557.4元。案发后其家人退出赃款39000元。

[审判]

    一审法院认为，被告人刘宗瑞利用他人的职务便利，以编造虚假材料，采用骗取的手段，非法占有公共财物，其行为符合贪污罪的特征。被告人刘宗瑞积极退赃，认罪态度较好，予以从轻处罚。一审判决被告人刘宗瑞犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

    宣判后，被告人刘宗瑞以事实不清，证据不足，适用法律错误为由上诉至濮阳中院。

    本院受理后，经审理，认为事实不清，证据不足，发回一审法院重新审理。

[评析]

    本案的争议焦点是被告人刘宗瑞的行为性质。针对此争议焦点，有两种意见，一种是刘宗瑞的行为符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪判处。另一种认为刘宗瑞的行为构成诈骗罪，应对其按诈骗罪定罪。

    我国刑法第三百八十二人条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。一审法院认为刘宗瑞利用他人职务便利，非法占有公共财物，其行为构成贪污罪。贪污罪的构成要件是利用职务便利，但是仅限于利用“本人”职务便利，还是可以利用“他人”职务便利，本案中产生分歧。《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。根据此规定，应该理解为不属于国家工作人员的一般主体，与国家工作人员共谋，利用其国家工作人员的身份和职务便利，也可以构成贪污罪的共同犯罪。那么，贪污罪的构成要件也可以利用他人职务便利，但是前提条件，必须是在贪污罪的共同犯罪中。被告人刘宗瑞贪污一案中，刘宗瑞并不能利用自己的职务便利冒领工资，必须利用有此权限的共同犯罪人的职务便利，但是，在本案中没有涉及到任何其他共同犯罪人，刘宗瑞自己一人作为一般主体，并不能构成贪污罪。基于此，该案事实不清，应发回重审。

    第二种意见认为，被告人刘宗瑞的犯罪行为应构成诈骗罪。刑法第266条规定的诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公司财物的行为。被告人刘宗瑞以非法占有为目的，采用虚构姓名的方法，骗取国家财产，冒领工资，数额较大，符合诈骗罪的构成要件。在本案没有找到另外的共同犯罪人的情况下，本案以诈骗罪对被告人刘宗瑞定罪处罚应该是比较适当的。

    本案涉及到对贪污罪构成要件的把握和认识，在没有找到共同犯罪人的情况下，能否以贪污罪对被告人刘宗瑞定罪。二审法院认为被告人刘宗瑞犯贪污罪的事实不清，发回一审法院重新审理。