【内容摘要】民事诉讼证据规定，对于保障民事案件的公正高效审理，提高当事人的举证意识，促进审判方式改革，起到了积极作用，也为民事诉讼法的下一步修改做了有益的探索。在几年来的实施中，有关自认规则、法官的释明权、人民法院调查收集证据、非法证据的排除、举证时限与证据交换问题等，在司法实务中左右着我们的司法者，影响着案件当事人，本文将对上述问题做一些简单探讨。

　　【关键词】证据规定　适用　价值取向　问题与思考

　　一、《关于民事诉讼证据的若干规定》的历史积极意义

　　《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）已经实施几年，做为民事证据法的主要渊源，其颁行对于统一证据规则，保障民事司法公正、高效，促进司法改革，保护当事人权益等方面具有重要的现实意义。

　　（一）完成了证据规则的全国统一。

　　自审判方式改革以来，不仅各地高级人民法院制定了自己的证据规则，而且一些中级人民法院甚至区、县人民法院也制定了有关的证据规则，使中国的证据法规处于混乱无序之中，《证据规定》至少在法院内部将民事证据法律制度统一起来，有利于实现司法的统一，同时规则总结了审判方式改革的成果，有助于进一步深化司法改革。

　　（二）确立了一系列的证据制度，提高了司法效率。

　　《证据规定》确立了当事人对自己的主张负举证责任的基本原则，并配套规定了举证时限，证据交换、质证、认证等制度，极大调动了案件当事人参与诉讼的积极性，指导当事人正确举证，把法官从繁杂的取证工作中解放出来，提高了司法效率，并且从制度上保证了案件的公正判决。

　　（三）有利于促进法官正确认证。

　　《证据规定》对证据的审核认定做了专门规定，使司法者有章可循，有法可依。相对民事诉讼法关于证据的原则性规定，更有利于法官实际操作，保障了对民事实体权利的正确处理。

　　（四）推进审判方式改革深化。

　　审判方式改革的核心是证据制度的改革，随着《证据规定》的不断完善和发展，对存在问题的不断总结和改进，为证据立法积累了素材，同时也为民事诉讼法的修改提供了经验，指引了方向。

    每一部法律都有其立法精神和价值目标。司法实践必须要掌握立法的精神和价值追求，司法结果必须是立法精神和价值目标的体现。提高司法效率，保护公民合法权益的实现，是民事诉讼的价值追求，那么发现案件真实便是《证据规定》的根本目标，《证据规定》的目的就是尽可能地将与案件有关的真实的材料展现在法官的面前，并且使得证明责任和证明标准更加明确、具体，从而协助法官实现司法的公正。

    诚然，证据制度的目标是多层次的，尽可能获取与案件有关的各种证据资料，最大限度地追求或发现案件客观真实，是证据制度的最高价值，充分理解并正确适用《证据规定》，就必须避免机械理解，孤立理解《证据规定》，避免使司法者成为法律的复印机。

　　二、《证据规定》适用中存在的问题与思考

　　《证据规定》实施以来，其主流价值是不需要怀疑的，但由于立法的超前性，使得理论界和司法界均对其提出了不同的质疑，期待一部位阶更高，更具操作性的《证据法》出台。笔者工作在基层法院，立足于基层实际，对《证据规定》在适用中的遇到的几个问题，做一些简单的探索，以求教于诸家。

　　（一）关于释明权问题

　　法官的释明权又称为法官释明义务，是指当事人的主张不正确、有矛盾或者不清楚、不充分或者当事人误以为自己提供的证据已足够时，法官依职权向当事人提出关于事实及法律上的指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补实的权能。《证据规定》体现了释明权的一些内容，表现在第三条关于法院应当向当事人说明举证要求及后果的规定，第八条中拟制自认需要法官充分说明并询问，第三十五条关于法官应当告知当事人可以变更诉讼请求的规定。但在《证据规定》中并无“释明权”这一概念。从《证据规定》中关于释明的规定可知，释明其实不是审判者的一种权利，而是一种法定义务，权利可以放弃，而义务必须为之。在实际司法中，司法者往往忽略甚至故意忽略了这项义务，这与立法的宗旨是背离的，根据司法实践，能够真正熟练适用《证据规定》的当事人并不多，特别是基层法院所面对的当事人，有的连“法庭辩论”都不知道，又何谈适用《证据规定》，这就需要我们的审判人员对当事人充分履行释明义务，耐心细致发挥引导作用，特别是《证据规定》第三条的原则性规定，而不能仅仅把举证通知书和开庭传票送达当事人便等待开庭审理。果真如此，则《证据规定》的价值追求就无法实现，民事诉讼的价值追求更无法实现。另一方面，法官行使释明权应保持中立，不能因为行使释明权而使法官成为一方当事人的代理人或引起对方当事人的合理怀疑。因此未来的《证据法》应当将释明权的概念、行使原则、行使方式、行使程度加以规范，使这一制度真正成为对抗制诉讼的必要补充。

　　（二）自认问题

　　在诉讼过程中，一方当事人就对方当事人主张对其不利事实予以承认的声明或表示即为自认。自认的法律效果在于：法院在适用法律时，应以当事人的自认事实作为判决的基础。基本原理是双方对没有争议的事实，不管该事实的证明责任在哪一方，都不需要加以证明。由于民事诉讼涉及的是当事人之间的私权利争议，当事人对自身的民事权利有权作出处分，只要不违背法律，即是合法的，法律上即是当然有效的，具有极强的证明力，从而有利于提高诉讼效率和诉讼的经济性。

　　《证据规定》关于自认的条款在第八条、第七十四条中有规定，这些规定具体确立了当事人的明示自认，当事人的默示自认或称为拟制自认，代理人代为自认以及自认的撤回，在司法实践中存在以下问题。

　　1、拟制自认问题

　　《证据规定》第八条规定，自认并不限示明示，该条第二款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人即未表示承认，也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认。”自认是当事人实施的单方法律行为，在当事人没有对某种事实作出肯定或否定的回答时，法官不能简单地得出其真实意思就是承认。由于自认具有较强的拘束力，经过自认的事实可以直接作为定案的根据，所以对自认的形式应作出限定，原则上仅限于明示的自认，不应包括默示的承认。

　　2、代理人代为自认，被代理人又不做否认表示的。

　　《证据规定》第八条第三款规定：“代理人的承认视为当事人的承认”。在目前代理人职业道德不健康的司法实践中，这样规定是非常危险的，难以保障被代理人利益。因为代理人与对方当事人恶意串通的案例时有发生。本款最后一句即当事人在场，但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认更是荒唐，连最基本的法官释明义务也省略掉，如何体现《证据规定》的立法精神和价值追求。如前所述，自认的形式应当是明示的，对于这种自认，应当严格把握其构成要件。

　　3、关于自认的范围

　　根据《证据规定》第八条和第七十四条，自认的范围不仅仅包括案件事实，还包括证据。在司法实践中，当事人恶意串通损害国家、集体和他人利益的案例层出不穷，错误裁判的结果，无不是对对方证据自认所导致的结果，法官放弃审查证据真实性的结果，损害的将是法治的尊严和他人的合法权益甚至国家利益。任何规则都必须加以限制，否则就会损害当事人的权益并损害司法公正，自认规则的适用也不例外。证据规则没有对此做出限制，希望以后在制定《证据法》时能有所体现。

　　（三）人民法院调查收集证据

    与民事诉讼法第六十四条相比较，《证据规定》对法院调查收集证据的范围进一步明确，范围进一步缩小。过去我们是超职权主义的审理模式，但改革也不能走到另一个极端。证据规则对法官调查取证作了严格的限制，因此现在法官基本上很少调查取证。这一结果的出现，仅仅是因为《证据规定》对民事诉讼法第64条做了限制性解释，在民事诉讼法没有修改之前，我认为这种解释是有待探讨的。在我国的司法实践中，特别是基层法院司法实践中，许多当事人无力量聘请律师，法律援助制度也尚在落实之中，而公民的法律知识和诉讼能力普遍不强，严格限制法院的查证责任与国情不符。因此，法官应根据案情的需要，适时依职权调取证据，弥补当事人因诉讼能力的不足而可能导致的权利被损害的风险，不致于使他们成为《证据规定》适用的试验品和牺牲品。例如：对案件很有影响的证人拒绝出庭作证，法院是否可以主动调查呢？我的观点是肯定的，这是司法为民的需要，是司法公正的需要。另外对于当事人及其代理人申请法院调查收集证据的规定，应当建立程序上的救济机制，使当事人申请法院调取证据的申请被拒绝后，当事人可以向法院申请复议，从而使当事人申请调查取证的权利得到保障。

　　（四）非法证据的排除问题

　　非法证据的排除，是指某些证据对案件具有证明价值，但是基于立法的预先设定，认为该证据的使用将违背法律原则所体现的社会价值观念或违背法律的禁止性规定，进而对该证据做出否定并予以排除。

　　《证据规定》第68条确立了非法证据的判断和排除原则，即以侵犯他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能做为定案的依据。与1995年的《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》相比，新标准更为合理，非法证据的范围也大为缩小，但新标准仍有待进一步规范，使其更具可操作性。

　　侵犯他人合法权益，是一个比较抽象的规定，法官在适用该原则时，往往思前想后，不敢决断。在此，我们讨论一个案件：甲男与乙女系夫妻，甲男与丙女有不正当关系，并提出与乙女离婚，乙女为寻找甲男在婚姻中有过错的证据，偷拍了甲男与丙女同住的照片，在离婚诉讼中，法官并没有采用乙女的照片。本案中，乙女侵犯了谁的合法权益呢？是丙女的隐私权吗？我认为不是的，因为丙女的隐私权是建立在对乙女婚姻权破坏的基础上，并且其权利是违背公序良俗的，是不道德的，而乙女的婚姻权是首先应当受法律保护的。因此，乙女的证据应被采用，尽管她是偷拍的。另外，合法权益还有大小轻重之分，如果非法取证行为所要保护的合法权益远重要于非法取证行为所侵犯的对方当事人或第三人的合法权益，且该证据对整个案件的审理又起到非常重要的作用，排除该证据将影响法院对该案件事实的正确认定，那么就不应当排除该证据，反之，则应排除。关于取证的方法，如果法律并未提供合法的取证渠道，而除了采用违法方式外并无其他方法可供选择，这种情况下取得的证据便不能被排除。这种情况下，就需要司法者发挥能动作用，决不能背离民事诉讼的价值追求，而机械地适用《证据规定》。

　　（五）关于举证时限

　　证据随时提出主义的弊端是显而易见的，允许当事人随时提出证据，可能会违背两审终审所设定的目的，造成诉讼资源的浪费。再者，证据随时提出，容易造成诉讼突袭，破坏诚实信用、公平诉讼的原则。《证据规定》专门规定举证时限，克服证据随时提出的缺陷，对确保司法公正和效率具有重大积极意义，但问题在于，举证时限与民事诉讼法确立的证据随时提出截然不同，在民事诉讼法这一基本法律没有修改以前，就以司法解释来实质性地改变民事诉讼法的基本法律规定，显然违反了立法法的规定，并超出了司法解释的应有权限。举证时限实际上对当事人的诉讼权利做出了重大限制，而限制当事人基本权利应当通过对基本法律的修改来实现。因此，举证时限成为《证据规定》中受争议最多的制度，根本原因就在于此。如果当事人逾期举证，就被视为放弃举证，也过于苛刻，也违背了制定《证据规定》的根本立法精神和价值取向。

　　然而《证据规定》还是实行了多年，在这一过程中，有的当事人成为举证时效制度的牺牲品，但全社会的举证时效意识已基本建立起来，为下一步民诉法的修改或《证据法》的出台奠定了基础。

　　（六）关于证据交换

　　证据交换制度是我国《民事诉讼法》所没有规定的新的制度，根据民事诉讼法的规定，当事人并没有交换证据的义务。1998年最高院发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中规定：“案情比较复杂，证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据。”这是我国对证据交换的第一次规定。《证据规定》用四个条文对证据交换制度作了具体规定，形成了我国证据交换制度的初步框架。但由于司法解释中的证据交换制度在法律秩序中的地位、具体操作方法等方面都不尽完善，加之我国成文法制度体系是否允许司法解释创设法律规范，尚有待进一步明确。因此，证据交换制度便陷入空中楼阁的两难境地。

　　证据交换制度，有利于及时固定证据，防止当事人或代理人搞证据突袭、有利于掌握当事人的争议焦点，确定审理方向、有利于减少庭审环节，提高庭审效率、也有利于促进庭前调解工作，但由于该制度自身的缺点，使得审判实践中运用的越来越少，难以体现立法精神和价值追求。首先，证据交换缺乏强制性规定。根据《证据规定》第37条规定，经当事人申请，法院可以组织当事人进行证据交换。即证据交换是任意性的，是根据当事人的意志引起的，法院可以组织，也可以不组织。根据规定，法院应当组织交换的是“证据较多，案情复杂的案件”，但何谓证据较多，何为复杂疑难，没有统一的标准，导致法官在实践中无法操作。其次，关于证据交换的时间。根据《证据规定》第38条规定，人民法院组织当事人交换证据的，“交换证据之日举证期限届满”该规定扩大了法官的自由裁量权，因为证据交换的时间是由法官决定的，如果未在规定期限内交换，就会被视为放弃举证权利，这样法官完全可以左右当事人的行为和时间。再次，证据交换缺乏配套措施。在证据交换制度下，当事人不依诚实信用原则交换自己所持有的证据或故意交换一些扰乱对方心智的证据，法律将如何处置？在证据交换完成以后，当事人仍可以在诉讼过程中根据《证据规定》第41、42、43条之规定，提出隐藏的证据，使得对方当事人措手不及，也使得证据交换功能不能实现，证据交换制度形成虚设。

    诚然，《证据规定》就其立法技术本身，仍存在着许多的问题，但其毕竟为中国民事证据的统一发展，做了很好的尝试，为证据法的制定描下了蓝图，我们有理由相信，中国的民事诉讼制度一定会在改革中不断地完善起来。在这样的背景下，做为一名基层法院的司法实践者，应当因地制宜，灵活运用，尽力确保司法的公正。