研究、探讨离婚损害赔偿制度，以及在司法实践中如何正确理解和适用等问题，以期为当前的婚姻司法实践提供一些有益的理论支持和建议。

    一、离婚损害赔偿制度的概念及功能

    离婚损害赔偿制度，包括有损害赔偿、抚慰金和填补财产损失，我国离婚损害赔偿制度是指由于配偶一方有重大过错而导致婚姻破裂，如男女一方重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃的行为，为维护无过错方的权益，无过错方有权要求有过错方给予损害赔偿的制度。离婚损害赔偿是一种权利救济制度，它通过对夫妻中无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，责令过错方承担民事责任，对无过错方身心伤害给予及时救济，最大限度维护当事人的权利并体现法律的公正。离婚损害赔偿的性质是过错方违反婚姻义务，给无过错方造成伤害（特别是精神伤害），导致离婚而应承担的民事责任，其性质是财产赔偿责任。其具有以下几项功能：第一，填补损害。这是离婚损害赔偿制度作为基本救济手段的最重要功能，通过补偿损失使受害一方即无过错方的权益得到救济和恢复。过错方违反婚姻义务，侵害无过错方的合法权益，造成了无过错方的损害，尤其是精神损害，虽然不能直接用财产衡量，但是，以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，具有明显的填补损害功能。第二，慰抚受害方。离婚过错方的损害赔偿，还具有慰抚受害方的心灵，减轻其痛苦的作用。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要。由侵权人赔偿受害人的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨，有助于受害人恢复身心健康。第三，制裁过错方。让过错方承担精神损害赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒。这种制裁不仅是对过错方的惩戒，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人预见自己过错行为将产生的损害后果，以减少这类过错行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。

    二、离婚损害赔偿制度的内容

    《婚姻法》第４６条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”从上述条文可以看出，《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度，是从损害赔偿的情形方面作了规定，其包括适用范围、损害方式、构成要件以及赔偿情形等。

    1、离婚损害赔偿制度的适用范围

    根据解除婚姻关系的方式，离婚可以分为协议离婚和诉讼离婚。离婚损害赔偿制度的设立主要是针对离婚的法律后果而言，因此这项制度不会因为离婚的方式不同而区别适用，即离婚损害赔偿制度既可以适用于协议离婚，也可以适用于诉讼离婚。

    协议离婚主要强调“协议”，意思自治是其基本原则，所以，关于损害赔偿的方式、赔偿的数额均可以由双方商定，达成一致意见。诉讼离婚主要是借助司法手段，所以，如果双方不能达成协议，则法院要根据事实和法律做出裁判。实践中需要注意的是，如果无过错方在离婚时并未提出损害赔偿之诉，离婚后还能独立提起离婚损害赔偿诉讼吗？根据《解释》３０条规定的不同情况，可作如下进行处理：第一，无过错方作为原告基于４６条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。其理由是与离婚案件一并审理有利于赔偿数额的确定和保证判决能得到切实的执行，而如果事后提起诉讼，给当事人的举证增加了难度，因此对于离婚后无过错方再提出此项请求的，依法不予保护。第二，无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于４６条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内单独提起诉讼。第三，无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于４６条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

    2、离婚损害赔偿制度的损害方式

    损害赔偿应包含对物质和精神两方面的赔偿。实践中更多的离婚损害赔偿的案件都没有造成财产损失（除了极个别的家庭暴力、虐待案件，可能会因身体上的伤害出现医疗费等物质损失以外），一方对婚姻不忠，给另一方造成的主要是精神上的伤害。因此对无过错一方进行精神损害赔偿，是完全必要的。因此离婚损害方式是财产损害和精神损害，而且主要是精神损害。

    3、离婚损害赔偿制度的构成要件

    根据婚姻法第４６条的规定和《解释》第２９条的规定，我国离婚损害赔偿责任除具备一般的损害赔偿的构成要件，即侵权行为、过错、损害事实、因果关系外，还须具备另外一项特殊要件——离婚。首先，在民法和婚姻法上的过错不是单纯指行为人主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人行为的否定评价。其次，损害事实与因果关系。损害事实既包括物质损害也包括精神损害。因果关系指过错行为与损害事实之间的相互联系，因果关系是归责的前提和基础，在离婚损害赔偿中，行为人的过错行为与损害事实之间必须存在因果关系，即过错一方的过错行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系，有了这种因果关系，受害人才能要求精神损害赔偿。如果因自身的过错或第三人的过错造成财产或精神损害，则不能要求配偶承担赔偿责任。其三，离婚的发生是婚姻侵权责任的特殊要件。如果不具备该要件，即使具有《婚姻法》第４６条规定的四种情形之一，但没有离婚，也不存在离婚损害赔偿。只有符合法律规定的过错情形并导致离婚的发生，才可以发生离婚损害赔偿请求问题。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致的离婚，就不能适用离婚损害赔偿，同样，对于可撤销婚姻被撤销后也不适用该制度。

    4、离婚损害赔偿制度的赔偿情形

    《婚姻法》确认的离婚损害赔偿的过错情形，重点是放在重婚和有配偶者与他人同居上，其目的是维护一夫一妻的婚姻制度。应该看到，即使是在离婚率居高不下的现代，婚姻解体所带给人的痛苦仍然是不言而喻的，其中因夫妻一方违背忠实义务而导致的离婚，对人的伤害最为严重，这种精神上的痛苦不仅涉及婚姻当事人，而且还会延及到子女、甚至家庭中的其他成员。法律应当尊重个人感情的自由选择，但法律同样应当对已造成的精神伤害或财产损失予以救济，这是民法的基本功能所在。离婚损害赔偿的目的，是要对已造成的财产或非财产损害予以补偿，让受害一方的利益得到救济，离婚损害赔偿制度强化了人格权和身份权的法律保护，强化了婚姻中的法律责任，法律在此所体现的公平和正义的精神，对倡导健康、文明的婚姻家庭关系，对维护善良风俗是有着积极的导向意义的。

    离婚损害赔偿的过错情形还包括家庭暴力和虐待、遗弃行为。实施家庭暴力行为，根据《解释》第１条规定：“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”虐待、遗弃行为。虐待是指经常故意地折磨、摧残家庭成员，使其在肉体或精神上遭受损害的违法行为，如对家庭成员的冻饿、打骂、恐吓等。遗弃，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，负有赡养、扶养、抚养义务而拒不履行法定义务的行为。虐待、遗弃情节严重的，在刑法上要追究刑事责任。凡是夫妻一方有类似虐待或遗弃家庭成员行为，且这种行为导致离婚的，则无过错方有权请求离婚损害赔偿。

    三、离婚损害赔偿适用中的问题

    如何确定离婚精神损害赔偿数额，由于精神损害毕竟是一种无形损害，本质上不可计量，法律上没有规定最高限额和最低限额。应主要从以下几个方面考虑：（１）侵权人的过错程度，（２）侵害的手段、场合、行为方式，（３）侵权行为所造成的后果，（４）侵权人的获利情况，（５）侵权人承担责任的经济能力，（６）受诉法院所在地平均生活水平。并参考婚姻之存续期间、年龄、地位、因夫妻财产分割所取回财产等综合考虑，来确定一个离婚精神损害赔偿数额。