恢复性司法是近年来国际上一项新的刑事司法制度，通过犯罪人的道歉、赔偿、社会服务等，使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿，使被害人因犯罪影响的生活及时恢复常态，同时也使犯罪人通过积极负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人和社会的谅解，是一种由未成年人犯罪各方利害人共同参与犯罪处理活动的司法模式。

    一、未成年人恢复性司法的法理基础

    从内涵来看，“恢复性司法”将犯罪主要视为一种侵害，而不主要是对法律的违反，将司法的目标视为对这种侵害的修复，而不单纯是为了惩罚，因此有别于传统的刑事司法程序，体现了刑法谦抑主义所提倡的“非刑罚化”的刑事政策。与传统的报应性司法理念的不同之处在于其认为犯罪行为发生后，不应仅仅去谴责过去的犯罪行为，而应该找到合适的解决问题的方法尽量弥补犯罪给当事人及社区造成的损失；它着眼于对被害人、社区所受伤害的补偿以及对未成年犯罪行为人的改造，以恢复原有社会秩序为目的，这对于避免未成年犯罪人的“污点遭遇”和“标签效应”有着积极的作用。我们需要明确的是，对未成年人实行恢复性司法并非放纵犯罪的未成年人，不是不处罚犯罪人，而是本着教育、挽救的方针，以一种相对宽松、柔和的方式实现对未成年犯的处罚，而把监禁刑作为处罚未成年犯的最后底线。

二、我国实行未成年人恢复性司法的实践基础

（一）未成年人恢复性司法基本理念与我国未成年人司法观念相契合

未成年司法贯彻“双保护”及“教育为主、惩罚为辅”的原则，未成年人犯罪大部分是未成年人的失足行为，是由于自身的是非分辨力差、易受影响所造成的。对于犯罪的未成年人经过教育即可以加以矫治，其部分不良行为甚至不加干预，待其心理和生理成熟后也能够自然得到矫治，其人身危险性与成年犯罪人的人身危险性显然不同。未成年刑事司法制度的这些诉求都能够从恢复性司法模式中得到充分的体现，与恢复性司法模式的注重社会关系的恢复和处理上的多元化相吻合。恢复性司法的最基本特点就表现在它对已然犯罪的反应机制上：它主张在唤起犯罪人的责任感，用预防性的、恢复性的刑事政策取代惩罚性的、报应性的刑事政策。

（二）未成年人恢复性司法的运作方式与我国调解制度有相似之处

    我国刑事诉讼法第172条规定，人民法院对告诉才处理的案件以及被害人有证据证明的轻微刑事案件可以进行调解。虽然我国刑事案件中的调解与恢复性司法程序相比存在显著区别，但这至少表明我国法律对比较轻微的刑事案件的基本态度是允许用相对温和的方式解决问题，这一点与未成年人恢复性司法制度是相一致的。

   （三）国外恢复性司法理论的成熟为构建中国特色未成年刑事审判恢复性司法提供了实践基础

1，构建未成年犯罪人与被害人之间的恢复通道。加强未成年犯罪人与被害人之间的沟通可以为未成年犯罪人提供悔罪的各种途径，包括体验犯罪行为给被害人造成的痛苦等。例如， 在英国，英格兰和威尔士的一些警察如果发现犯罪人实施了犯罪， 首先要同犯罪人面谈， 然后带他们去作案的现场。如果他们是盗窃商店，就带他们去被盗窃的商店，跟商店老板面谈。这样使未成年犯看到他们行为的危害性，可以较快地促使他们对自己罪过的反省，也较容易使被害人原谅这些有犯罪行为的未成年人。在双方当事人达成谅解的基础上，采取道歉、忏悔等情感方式以及金钱赔偿的物质补偿方式恢复被破坏的社会关系。这也能够使得法庭教育寓于法庭审判的全过程，改正法庭教育流于形式的现状。

2，建立未成年犯罪人的保护处分制度，以凸显刑法的教育、保护功能。世界上不少国家都建立了保护处分制度。如日本现行《未成年法》规定的保护处分制度，其保护处分限定为保护观察、移送教养院或养护设施、移送未成年院三种.英国对犯罪未成年采取的保护处分措施一是拘禁性保护处分，称为拘禁判决；二是社区保护处分，称为社区判决。

    3，确立对未成年犯罪人的量刑圈，综合被害人、未成年犯罪人以及家庭成员、警察、律师、法官和社会工作者的意见，达成处罚协议，能够有力地综合各方面的力量对未成年犯罪人进行矫正。

   三、建立我国未成年人恢复性司法制度的构想

    （一）适用的范围与条件构想

　　1、适用的范围

  　恢复性司法程序的关键在于犯罪人与被害人之间的和解，因此适用恢复性司法的案件范围应以有具体被害人的犯罪类型为限。但这并不意味着所有有具体被害人的犯罪都可以适用恢复性司法程序。根据各国的实践来看，目前恢复性司法程序主要适用于较轻的犯罪和过失犯罪。笔者认为可以考虑对我国刑法中的过失犯罪及最高刑在三年以下有期徒刑的犯罪适用恢复性司法程序。

　  （2）适用的对象范围

　　恢复性司法必须基于犯罪人真诚的悔过才能发挥积极的作用。对于那些用貌似“恢复性”的结果以达到规避正式法律，逃避刑事处罚的未成年“惯犯”来说，恢复性司法已经丧失了其应有的意义。因此，我们认为对于无较深劣迹或犯罪前科，系初犯、偶犯或者是共同犯罪中的从犯、协从犯的未成年犯罪人可以适用恢复性司法；对于有过违法犯罪记录的主观恶性较深、客观危害较大的未成年犯罪人在适用恢复性司法时需要慎重行事，或者考虑运用其他刑事司法措施处理。

　　 2、适用条件

　 （1）有罪证据充分

　　有罪证据充分是有关机关同意适用恢复性司法程序的重要条件之一。这里的证据充分并不必然要求达到定罪阶段的证据充分的标准，但至少要达到起诉时证据充分的标准。强调证据充分是为了最大限度地避免“错误恢复”的发生。在传统刑事司法程序中，程序上的严密设计能在一定程度上避免错案的发生。而恢复性司法从某种程度上说是国家权力向私人权利的让渡，因此在程序设计以及权利保障上稍逊于传统刑事司法程序。如果在恢复性司法适用过程中不以证明嫌疑人的有罪证据充分为前提，就可能导致冒充、顶替犯罪人的情况出现，这样不仅不利于打击和预防犯罪，也不能发挥恢复性司法的作用，还有可能在更深更广的范围内造成社会的非正义。

　　（2）当事人自愿

　　恢复性司法旨在以“追求恢复、追求和谐”的全新理念解决犯罪所造成的危害性后果。犯罪嫌疑人选择恢复性司法意味着承认自己有罪，被害人选择恢复性司法则意味着放弃追究犯罪人的刑事责任，二者各有利弊得失，因此要以当事人的自愿选择作为启动恢复性司法程序的必要条件。此外，对于未成年犯罪人来说，自愿是其真诚悔过并向受害人诚挚地表达歉意的前提；对于受害人而言，自愿则表明他有接受犯罪人道歉的诚意，有利于促进双方的和谈，取得恢复性结果。

　  (3)有专业的机构及人员

　　未成年人恢复性司法程序的运转需要以专门的未成年人司法或准司法机构的存在为前提，如未成年人审判会议、未成年人司法中心等等。我国目前尚缺乏这类专业机构，一些地区尝试将未成年人刑事案件转交人民调解委员会处理，虽然取得了一定的成果，但在专业性、独立性方面还存在许多差距。笔者建议在司法机关和人民调解委员会之外，由司法局牵头并调动社区力量另设机构，作为适用未成年人恢复性司法程序的专门组织。在人员选任方面，应由社区内受过法律、心理及相关培训的专业人士担任。

　　（二）法院审判阶段的程序构想

     在法院审判阶段，笔者认为，在以圆桌审判改革为契机， 把未成年犯罪人、被害人以及其他当事人聚合起来， 确立以恢复被犯罪行为破坏的社会关系为主要任务最为重要。

　　在传统的量刑模式下，法官对未成年犯罪人的量刑都是在刑法规定的法定刑的幅度内自由裁量，虽说各种具体情节对于法官的自由裁量都起到了指导作用，但法官的主观因素对于量刑起到了很大的影响，这样的刑罚裁量模式显然具有相当的局限性。在圆桌审判提供的宽松的审判环境下，构建由未成年犯罪人、被害人及其家长、检察官、律师、甚至一些社会工作者参加的量刑会议并提出量刑建议；法官在综合各种量刑建议的基础上做出科学、合理的刑罚。这种刑罚裁量模式能够充分减少法官的主观认识的影响；同时，也使量刑过程程序化，刑罚的裁量更加科学、合理。而参与刑罚裁量的各当事人以及社会工作者，在圆桌审判提供的宽松环境中也能够畅所欲言，可以从犯罪人的罪行、矫正以及社会防卫等各个角度来考虑刑罚裁量。

　　在这一量刑程序中还可以为犯罪人提供各种悔过途径。由圆桌审判过程中提供的犯罪人与被害人面对面的机会， 让其双方得到充分的交流和沟通，并以此来感化未成年犯罪人。当然，最为重要的是确立法官在此过程的地位及权限。法官在此过程中应起主导作用，要保障这一程序得以顺利进行，同时还要对各种量刑意见进行综合考虑并最终决定对未成年犯罪人可以的刑罚。